甲企业提供5000平方米的土地使用权,乙企业提供 2000万元资金并负责施工。双方协议,房屋建成后按5:5的比例分成,房屋分配完毕后,甲方又将其分得房屋的50%出售,售价为800万元,其余留作自用。
分析:根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第32条规定:房地产转让、抵押时,房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。而第61条第2款又规定:在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的,应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记,由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。
由此可见,房屋产权是离不开土地使用权的,没有所谓的只拥有房产权而不拥有土地使用权的 空中楼阁 。
我们注意到国税函发[1995]156号《国家税务总局关于印发的通知》第十七条规定的合作建房有这样一句话 土地使用权和房屋所有权相互交换,双方都取得了拥有部分房屋的所有权。 对照城市房地产管理法不难发现其中矛盾之处,即不拥有土地使用权的房屋是不可能有房屋所有权的,则根本谈不上以房屋所有权与土地使用权来交换之举。
为此在国税函[2005]1003号《国家税务总局关于合作建房营业税问题的批复》中规定:甲方提供土地使用权,乙方提供资金,以甲方名义合作开发房地产项目的行为,不属于合作建房。
无独有偶的是我们在国税发[2009]31号《国家税务总局关于印发的通知》中发现了类似的影子,31号文第36条有如下规定:企业以本企业为主体联合其他企业、单位、个人合作或合资开发房地产项目,且该项目未成立独立法人公司的,如开发合同或协议中约定向投资各方(即合作合资方)分配开发产品的,如该项目已经结算计税成本,其应分配给投资方开发产品的计税成本与其投资额之间的差额计入当期应纳税所得额。如未结算计税成本,则将投资方的投资额视同销售收入进行相关的税务处理。
因此乙企业支付的2000万应视同甲企业的预收款项,而乙企业的建筑行为则可以理解为甲企业为建设单位,乙企业为建筑单位的承建模式。对甲企业销售不动产营业税在收到预收款时确认纳税义务发生时间,按5%的税率计算销售不动产营业税2000*5%=100万元,而乙企业的建筑业营业额可以理解为乙企业先支付2000万的购房款,尔后由甲企业支付给乙企业用于承建房屋,乙企业按建筑业3%税率申报缴纳营业税,新营业税暂行条例实施细则第25条规定:纳税人提供建筑业或租赁业劳务,采取预收款方式的,其纳税义务发生时间为收到预收款的当天,因此乙方应当在与甲方签订合同时即确认建筑业应税义务发生。申报交纳建筑业营业税2000*3%=60万元。
甲方在建成后又出售的50%部分应当按照销售不动产征收营业税800*5%=40万元。